◆典型案例

某市A公司，企业性质为其他有限责任公司，股东包括自然人股东和法人股东，B国有企业在其中占股35%。赵某，中共党员，某市交通局职工、B国有企业经理，受B国有企业批准参与A公司管理，任A公司董事长，现已退休。在参与A公司经营管理期间，赵某在未召开股东大会的情况下，私自以女儿名义向A公司出资10.5万元人民币，获取7%的股份（该部分股份原本属于某法人股东，但该股东一直未实际出资，也未实际参与公司的经营活动），且未办理工商变更登记。赵某还存在违规领取津贴行为。被审查调查期间，赵某主动将7%的股份退还，并将累计获得的分红31.395万元上交。本案中，对于赵某以女儿名义取得A公司7%的股份且分取红利的行为如何定性，存在两种观点。

分歧意见

▶观点一：赵某的行为涉嫌职务侵占犯罪或贪污犯罪，应当追究其刑事责任。

▶观点二：赵某的行为属于违规在关联企业投资入股，违反了廉洁纪律，应当追究其纪律责任。

◆评析意见

笔者同意第二种观点。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪主体要件为不具有国家工作人员身份的一切职工，如果具有国家工作人员身份，实施了非法侵占国有财产的行为，则以贪污罪论处。赵某受国有单位委派到非国有公司行使管理职权，具有国家工作人员身份，因而赵某的行为不构成职务侵占犯罪。

然而，赵某的行为也不宜被认定为涉嫌贪污犯罪。按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，以贪污论。赵某受国有公司委派到非国有单位从事管理工作，必须实施了非法占有国有财物的行为才能以贪污论处。然而，在本案中很难厘清赵某获得的分红中有多少属于国有财物。因为A公司资产构成中既有国有资产，又有私有资产，且赵某用以获利的7%的股份原属于某法人股东，但该股东未实际出资，关于这部分股份产生的红利原本该如何分配就无法界定，即无法搞清楚这部分红利是应该由其他股东按一定比例分配，还是应该作为A公司运营费用使用。鉴于本案审查调查时取证难度大，且存在不确定性，依据刑法的谦抑性理念，不宜将赵某的行为认定为涉嫌贪污犯罪。

虽然本案中赵某的行为不构成犯罪，但依照相关党纪法规应追究其纪律责任。《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第六条第一项规定，国有企业领导人员的配偶、子女及其他特定关系人，不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。赵某身为国企领导，私自以女儿名义在关联企业投资入股，谋取私利，显然违反了这一规定。此外，《中国共产党纪律处分条例》第九十四条第一款第三项规定党员干部不能违反有关规定买卖股票或者进行其他证券投资，该条第三款则规定党员干部不能违反有关规定在经济组织、社会组织等单位中兼职，或者经批准兼职但不能获取薪酬、奖金、津贴等额外利益。赵某受国有单位批准在A公司中任职，虽然符合任职规定，但其违反规定买卖股票，且调查中发现赵某还存在违规领取津贴行为，违反了前述规定，属违反廉洁纪律的行为。

鉴于赵某已退休，也没有担任党内职务，在审查调查期间能够积极配合、主动上交违纪所得，有纪律处分条例规定的减轻情节，某市纪委监委给予其党内严重警告处分，同时按照撤职处分降低其退休待遇，并将其违纪资金予以追缴。（作者系兴平市纪委监委案件审理室主任）