甲某，某镇民政所所长，负责管理该镇敬老院的收支账务。2013年1月至2016年10月，甲某利用负责该项工作的便利，先后多次通过ATM机取现的方式截留敬老院收入30.5万元，且一直未记账。这些公款大多被甲某用于打牌赌博，且每次输赢在1万元上下。2016年10月，县民政局要求该镇对辖区内敬老院收支情况开展自查，并上缴敬老院结余资金。甲某担心东窗事发，遂在粗略估算后明知敬老院不止亏空20万元的情况下，上报谎称敬老院结余资金20万元，并借款20万元上缴国库。甲某蒙混过关后，再未主动上缴剩余截留资金。2021年甲某被开除党籍、开除公职，其涉嫌犯罪问题被移送司法机关处理。
本案中，对于甲某截留使用公款的行为如何定性，存在两种意见。
一、甲某截留使用公款20万元且归还的行为构成挪用公款罪，截留使用公款10.5万元且未归还的行为构成贪污罪。
二、甲某截留使用公款30.5万元的行为构成贪污罪。
《中华人民共和国刑法》规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
在法理中，贪污罪和挪用公款罪的侵犯客体、主观故意和行为方式不同。然而，在实践中两者最核心的区别在于主观故意：贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。简而言之，区分两罪的关键在于行为人截留使用公款时主观上是否有主动归还的故意。
主观故意是一个人的内心活动，无法直接判断。如果直接询问行为人“截留公款时是否想归还”，按照趋利避害原则，很少有人会说“不想还”。因而，在实践中应当结合行为发生时的环境、行为特征、偿还能力等情况综合分析判断行为人当时的主观心态。
本案中，主要有以下4个方面能够充分说明甲某截留使用公款时的主观心态：
（1）甲某截留使用公款时并未记账。如果甲某截留使用公款后想归还，那么他至少要弄清楚自己截留使用的金额。但实际上甲某截留使用公款时没有记账。
（2） 甲某常年截留公款用于打牌赌博，输赢数额较大，输多赢少，赌博的花销已远超甲某个人合法收入。显然，甲某不具备偿还公款的经济条件。
（3）甲某截留使用公款的行为持续多年，在2016年10月以前其从未归还过公款。而在2016年10月甲某因为担心东窗事发，迫于无奈才上缴20万元，其主观心理并非想主动归还公款。
（4） 甲某在上缴20万元公款后再未上缴剩余截留资金，其主观心态仍然是心存侥幸、企图蒙混过关。
综上所述，甲某不具有主观上归还截留公款的故意，且这种主观心态具有一定的连续性，不能因为甲某在2016年上缴部分公款就一分为二来区别看待。因此，应当将甲某截留使用公款30.5万元的行为一并认定为贪污犯罪。
