翟雪莹 作

◆典型案例

王某，中共党员，2007年6月至2018年4月任某村党支部书记兼村委会主任、报账员。2009年11月，县帮扶单位向该村拨付资金2万元。王某将资金中的1.9万元分3次借出，其中3348元用于为有中药材种植意愿的村民购买中药材种子，13750元用于给中药材种植户发放补助款，剩余1902元用于王某个人日常开支。此后，王某为了掩盖自己使用了部分资金的事实，重新制作了补助款发放花名册，并伪造了村民签名。截至案发，王某尚未将借出的款项在镇财政所报支核销。

本案中，对于王某将1902元拨付资金用于个人日常开支的违纪行为如何定性，存在四种分歧意见。

◆分歧意见

意见一：王某利用职务便利将拨付款中的部分资金用于个人开支，后期未进行平账处理，并无主观占有的故意，其行为应认定为挪用公款。

意见二：王某虽未将该笔资金进行平账处理，但从其伪造补助款发放花名册、涉案金额较小却多年未归还的行为判断，其主观占有该笔资金的故意十分明显，其行为应认定为贪污。

意见三：王某未将该笔资金进行平账处理，其本人无主观占有的故意，且其不具有国家工作人员身份，其行为应认定为挪用资金。

意见四：王某虽未将该笔资金进行平账处理，但从其伪造补助款发放花名册、涉案金额较小却多年未归还的行为判断，其主观占有该笔资金的故意十分明显，但因其不具有国家工作人员身份，其行为应认定为职务侵占。

◆评析意见

笔者同意第四种意见。

挪用公款罪的犯罪主体限于国家工作人员，贪污罪的犯罪主体除国家工作人员外，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。村民委员会等基层群众性自治组织工作人员通常情况下不属于国家工作人员，但有例外。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

根据该解释，王某如要属于刑法意义上“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，需同时满足两个条件：一是协助人民政府从事的是行政管理工作，二是协助从事的行政管理工作是该解释规定的行政管理工作。

然而，王某将帮扶单位拨付资金用于给有中药材种植意愿的村民购买种子和为中药材种植户发放补助款的行为，只是一种基层群众性自治组织的自我管理行为，不属于协助人民政府从事行政管理工作。王某的行为也无法归入该解释规定的行政管理工作，如强行归入该解释的兜底条款“（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”，则违反了罪刑法定、刑法谦抑性原则。因而，不能依据该解释，将村干部王某以国家工作人员论。此外，2万元拨付资金自帮扶单位转至该村账户起，该笔资金性质已由国有资产转变为村集体资产，那么王某也不能归为受国有单位委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。

综上所述，王某不符合挪用公款罪或贪污罪的主体要件，也就不宜将王某的行为以挪用公款罪或贪污罪定性处理。挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或其他单位的工作人员，主要区别在于其主观上对本单位资金是否具有非法占有的目的。如何判断是否具有非法占有的目的，可以参考《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于挪用公款罪转化贪污罪的非法占有目的的认定理由：1.是否携带公款潜逃；2.是否采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为；3.行为人挪用单位收入不入账，非法占有，使所占有公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为；4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

就该案案情来看，王某将作为村集体资产的拨付资金部分用于个人支出，虽未进行平账处理，且在谈话中不承认具有主观占有的目的，但从其事后伪造补助款发放花名册、涉案金额较小却多年未向村集体归还等行为综合判断，其占有该笔资金的故意十分明显。因此，王某的行为应认定为职务侵占。

（作者系太白县纪委监委案件审理室主任）

◆延伸阅读

刑法的兜底条款是对罪刑法定原则的补充，在有明文规定的时候应适用明文规定，在没有明文规定的时候，应当坚持罪刑法定、刑法谦抑性原则，在司法未作出进一步解释的情况下，避免扩大解释或类推，慎重适用兜底条款。