◆基本案情

刘某，男，某村党支部书记、村委会主任。2016年11月，刘某以他人名义承揽该村九组道路硬化工程。2017年1月，刘某擅自安排村文书陈某（另案处理）将该工程的56700元工人工资，以困难群众救助名义从村集体账户核销，后一直未返还。2022年6月，县纪委监委对刘某立案审查调查。本案中，对刘某套取56700元资金的行为如何定性存在分歧。

◆分歧意见

意见一： 刘某身为村干部，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其以非法占有为目的，利用职务上的便利套取困难群众救助资金，应认定为贪污。

意见二： 刘某身为村干部，在套取资金过程中并未协助人民政府从事特定的行政管理工作，且套取的是村集体资金，其行为应认定为职务侵占。

◆评析意见

笔者同意第二种意见。

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。不难发现，职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成上具有一定的相似性，都是利用职务上的便利，将财物非法占为己有。在司法实践中，精准区分二者具有一定难度，尤其是当案件涉及村干部利用职务之便套取资金时。遇到此类情况，笔者认为应重点从行为主体身份上加以区分：贪污罪的犯罪主体应满足一定的身份条件，即是国家工作人员，而职务侵占罪的犯罪主体则是非国家工作人员。

所谓“国家工作人员”，《中华人民共和国刑法》第九十三条对其进行了解释，是指国家机关中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，也以国家工作人员论。

本案行为人刘某的身份是村干部，属于村基层组织人员，身份具有一定的特殊性，其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，要根据具体案情进行分析。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释释义》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1.救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2.社会捐助公益事业款物的管理；3.国有土地的经营和管理；4.土地征用补偿费用的管理；5.代征、代缴税款；6.有关计划生育、户籍、征兵工作；7.协助人民政府从事的其他行政管理工作。

刘某的涉案事实未涉及上述解释的前6项，至于能否适用第7项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，关键要准确区分村务管理行为和协助行政管理行为。

根据现行法律法规和客观情况来看，村干部作为基层自治组织成员，其职权分为宪法和《中华人民共和国村民委员会组织法》赋予的村务管理职权和镇（乡）政府安排、委托的协助行政管理职权。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。另外，从《中华人民共和国村民委员会组织法》等相关规定来看，区分村务管理行为和协助行政管理行为的另一个核心在于村干部在履职过程中代表谁的意志：村务管理行为一般代表村集体或村民的利益和意志，多数情况下以村民会议或村民代表会议的形式体现；而协助行政管理行为则代表的是政府的意志，通常有政府会议安排或文件规定。

在本案中，该村九组道路硬化属于村集体利益范畴。刘某承揽该项目，代表其个人意志，且其对项目立项并无审批权或决定权，不能代表政府意志，其行为不宜认定为协助政府从事行政管理工作。同时，刘某将工人工资以困难群众救助名义从村集体账户核销，其作为村民委员会负责人，处理村集体资金代表的是村集体意志，其行为属于村务管理行为。故本案中的刘某不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不宜以国家工作人员论，其行为不能认定为贪污。

另外，刘某在主观上具有非法占有目的。刘某将个人承揽工程的工人工资以困难群众救助名义从村集体账户核销，从账面上看，该账是平的，且后期刘某也无归还意愿，可见对于涉案资金，刘某主观上具有非法占有目的。

综上，刘某身为村干部，利用职务上的便利，以困难群众救助名义将村集体资金非法据为己有，其行为应认定为职务侵占。刘某的上述行为发生在2017年，根据从旧兼从轻原则，宜按2016年4月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》处理，涉案金额须达到6万元才构成职务侵占罪，而刘某的涉案金额尚未达到标准，不构成犯罪，应予以党纪政务处分。

（作者系白河县纪委监委第二纪检监察室干部）

◆纪法小课堂

《中华人民共和国刑法》

第十二条 【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。